【观曜说】委托理财那些事儿
前段时间，黄晓明因其账户涉嫌参与高勇利用16个账户操纵“精华制药”（002349）一案（以下简称“高勇案”）引发热议，但证监会已经对高勇作出了相应处罚，并明确表示“黄晓明未被列为本案违法行为当事人”。对于黄晓明未被证监会处罚的因由，笔者此前文章已经做出了相应论述。黄晓明将其账户委托给高勇操作，却引发了笔者对委托理财的一些思考，本文拟从委托理财的概念及其类型、主体、保底条款的效力、委托人的责任承担等角度进行分析，以助于大家更好了解委托理财。
一、委托理财的概念及其类型
（一）委托理财的概念
参照最高人民法院民二庭编写的《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文中“委托理财纠纷案件”的界定，委托理财是指委托人和受托人双方约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人将委托资产投资于证券、期货等金融市场，并按照约定给委托人一定比例收益的资产管理活动。从受托方的角度又可称作代客理财，为实现委托资金增值或其它特定目的的中介业务。在高勇案中，黄晓明等人属于委托人，高勇属于受托人。
（二）委托理财的类型
委托理财表现形式多样，但按照委托理财的法律性质予以区分，主要有以下几种情形：
1.同时具备“资产转移”以及“以受托人的名义进行交易”两个条件的委托理财行为，该等行为符合《信托法》相关规定的，双方形成信托关系，属于信托型理财。
2.以委托人名义或者使用委托人的账户实施投资管理行为，其法律实质为民事委托，受托人实施行为的法律后果依法由委托人承担，为委托代理型理财。比如高勇案中，黄晓明等14个自然人账户，因均以自然人的名义进行交易，就属于该种类型。
3. 对一些民间出现的新型委托理财模式，可依其行为法律性质，将其纳入到现有法律确定的借贷合同、合伙合同等有名合同中调整。例如，委托人与受托人之间符合“共同出资，利益共享、风险共担”的条件，可认定为合伙合同关系；对于约定保本保息，委托人不参与委托理财收益分配的，可认定为借贷合同关系。
二、委托理财中的主体
（一）委托人
一般情形下，凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为委托人签订委托理财合同。但是，存在以下三种情形的，委托人与受托人订立的委托合同属于无效合同：一是未取得“合格境外机构投资者资格”境外机构投资者规避外汇监管通过委托理财在中国境内证券市场进行投资；二是证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，为规避金融监管部门的管理而委托自然人进行投资理财；三是通过委托理财行为实施从事洗钱等违法犯罪行为。
说到委托人，还需注意《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“《指导意见》”）有关合格投资者的规定和《私募投资基金监督管理暂行办法》确定的“穿透原则”。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，且满足《指导意见》设定准入条件的自然人、法人或者其他组织，对于以合伙企业、契约等非法人形式对资产管理产品投资的，要按照穿透原则来认定合格投资者。合格投资者的相关规定均属于管理性规定，不满足合格投资者条件的委托人实施只有合格投资者才能实施的投资行为，该行为仍可能有效；但合同有效不能豁免金融监管部门对相关人员予以处罚。
（二）受托人
委托理财的受托人有证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人、一般企业、事业单位等非金融机构法人和自然人。
对于非金融机构法人和自然人，因法律法规并未对其担任受托人予以限制，其是否具有相应资质对委托理财行为效力的认定并无影响；但金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定”规定之情形，应当认定合同无效。
应当强调的是，当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，无论该委托理财行为属于何种情形，均应根据现行法律法规之规定认定行为无效。
三、保底条款的法律效力
在实践中保底条款一般有“保本保固定收益”、“保本保最低收益”、“保证本金”三种类型，除第一种不参与委托理财收益的分配之外，第二和第三种保底条款在实质上是一致的，第三种情形是在保证委托人本金不亏损的前提下，受托人保证委托人参与分配的最低收益为零，属于第二种情形的特殊约定。
关于保底条款的法律效力，主要存在有效说和绝对无效说两种情形。持有效说观点者认为应强调民事主体之间意思自治；持无效说观点者则认为保底条款规避和转嫁了风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则。笔者认为，对于保底条款的效力认定，既要遵从民商事行为效力认定的基本原则，尊重当事人意思自治，又要在控制金融风险、引导理性投资和防止道德风险、培养诚信交易之间寻找平衡，宜按以下原则认定：
（一）违反法律法规和金融监管部门明文禁止规定而订立的保底条款无效
《证券法》第144条、《证券投资基金法》第21条、第76条、《信托投资公司管理办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》分别禁止证券公司、公募基金、信托公司等金融机构与委托人订立保底条款。对于违反《证券法》、《证券投资基金法》的规定而订立的保底条款应属无效，理论界和司法实践中均无争议，但对于违反金融监管部门规范性文件的保底条款的效力认定分歧较大。
本文认为：金融监管部门制定的规范性文件，虽不属于法律、行政法规，但其对金融机构具有约束力，法院对此类行为效力认定具有引导性、示范性，如认定该等行为有效，则容易诱发金融机构逃避金融监管，放大金融系统风险，也对金融监管部门履行监管职能造成实质障碍，因此该类型的保底条款，法院宜按《合同法》第52条第（四）项“损害社会公共利益”之规定，认定其无效。
（二）私募基金中GP、LP及第三方之间订立的保底条款效力认定
为募集资金，GP往往会向LP承诺保底条款，一般由GP直接向LP作出或GP通过第三方向LP作出两种形式。对于GP直接向LP作出的保底条款，往往体现在合伙协议中，该等约定因其违反了《合伙企业法》第33条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，应当认定为无效。
对于GP与LP约定合伙企业的收益低于优先合伙人的收益预期时，不足部分由外部第三方补足，该等条款实质上属于第三方提供的保证担保。从合同法和担保法来看，应按照《合同法》第52条之规定认定外部第三方保证担保的效力。
需要提示的是，按照《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》以及中基协制定的自律规则，监管部门对于有限合伙型私募基金的监管口径更为严格，优先级LP不能由GP和劣后级LP作出保底承诺，外部第三方向其提供保底担保也不被认可。违反上述规定的外部担保行为，不被认为无效但因违反规定将受到行政处罚或行业自律措施。
（三）对于非金融机构和自然人之间的保底约定原则上有效
不同于以“违背了经济规律和资本市场规则，违背了公平原则和委托代理制度的责任承担规则”为由否认非金融机构和自然人之间订立的保底条款的效力，笔者认为非金融机构和自然人之间的保底约定原则上有效，理由如下：
1. 民商事行为应尊重意思自治、鼓励诚实信用，且现行法律、行政法规并未明文禁止非金融机构和自然人之间订立保底条款，法无禁止即允许。委托人出于资产保值增值之目的委托理财，受托人基于市场判断、自身盈利能力的自信，选择自担风险，自负盈亏，对于委托人与受托人之间形成的这样一种合意应当予以尊重。而委托双方就投资行为产生的风险约定承担方式，并不必然从根本上动摇委托关系成立。
2. 委托理财不同于普通民事委托行为，受托人在资源和信息上具有优势，委托人一般是全权授权受托人处理投资事项，受托人权限得到极大扩张，从权责利统一的角度考虑，约定保底条款有利于受托人审慎操作、平衡双方当事人的利益。
基于上述理由，对于非金融机构和自然人之间约定的保底条款，应按照《合同法》第52条予以认定，不宜对该类行为作出更多的限制。保底条款认定有效，若属于保本保息的，则应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按照民间借贷予以处理；对于其他保本并参与收益分配的保底条款，在认定保底条款有效的情况下，同时适用公平原则来认定双方的权利义务。
（四）保底条款认定无效后对委托理财合同效力的影响
《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因此，一般而言部分条款无效，合同其他部分仍为有效。但是，有部分委托人只是基于保底条款而订立委托理财合同，其缔约目的中就存有保证资金本金安全的预期，若保底条款被确定为无效后，委托人根本目的无法实现，若继续履行合同的其他部分，违背了委托人的真实意思，在此情况下，应当认定保底条款属于委托人签订委托理财合同的目的条款或核心条款，若保底条款被认定为无效，应确认理财合同无效。
四、委托理财中委托人的责任承担
委托理财中一般存有同受托人确立委托关系以及受托人实施证券交易两个行为，那么对这两个行为，委托人又是如何承担责任呢？
（一）委托行为中的责任
因委托行为存在有效和无效两种情形，委托人在委托理财中一般按以下方式承担责任：
1. 若委托行为有效，那么委托人与受托人订立的合同对双方具有约束力，委托人应按照合同约定行使权利承担义务。需说明的是，委托行为是否有效应按照民商法的相关法律法规予以认定，受托人被认定为实施了违法犯罪行为，并不能直接否定委托行为的效力。
2. 若委托行为被认定为无效，因委托理财的投资行为，一般通过电子系统进行，交易对方并不特定，否定证券交易行为及结果实质上成为不可能，因此不能机械地按照民法或《合同法》对普通无效行为的责任承担方式进行处理。对于委托理财无效的行为，受托人应将委托资产本金返还于委托人，并根据当事人对行为无效存在的过错程度承担赔偿责任。此种情形下，有过错一方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围限于“信赖利益”，不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益，并且适用过失相抵规则。
（二）交易行为中的责任
1.委托人应对受托人以自己的名义实施的行为承担责任
按照合同相对性原则，委托人仅需对受托人以委托人名义实施的行为承担责任。那委托人对受托人的交易行为不知情，比如黄晓明声称其不知道高勇利用其账户实施证券交易行为，能豁免责任么？
依据《民法通则》第63条以被代理人的名义实施民事法律行为，其民事责任由被代理人承担。黄晓明在声明中称，其授权高勇全权管理账户，其委托授权行为不违反法律、行政法规的强制性规定，该委托行为应属有效，但高勇以黄晓明的账户进行交易，相应的民事责任应由被代理人黄晓明承担。黄晓明及其母亲对高勇的交易行为不知情，并不能成为黄晓明免于承担民事责任的理由。
另，按照《民法通则》第65条第3款之规定、《民法总则》第172条之规定，即使委托人对受托人授权不明或者受托人虽属无权代理但形成表见代理的，委托人作为被代理人仍需对代理人的行为向第三人承担责任。因此，在委托理财时，委托人一定要慎重选择受托人。
2.受托人实施的交易行为涉嫌犯罪的责任承担
受托人违反法律、行政法规的规定实施交易行为除依法承担民事责任外，还可能因涉嫌犯罪而遭受刑事处罚，委托人又该如何承担责任？
受托人实施了违法犯罪行为，委托人一般为受害人，其依法属于相关刑事案件的当事人，应配合司法机关查明案件事实；但委托人存在与受托人合谋或指使受托人实施犯罪行为情形的，在此情况下委托人属于共犯，应按照其在犯罪行为中所起到的作用依法承担法律责任。
除了担心是否承担刑事责任之外，委托人最关心的莫过于证券账户中的收益。对于证券账户中的收益，应按照其法律属性予以认定。若该收益属于合法所得，则依法受法律保护，并不因受托人实施了违法犯罪行为，而有所区别对待；若该收益属于违法所得，则该收益不受法律保护，无论该部分收益在哪个载体，是否转移，均应依法予以追缴。
综上，委托人委托理财须承担风险，在选择受托人时要擦亮眼睛，识别非法理财，对虚假承诺高收益、无证经营的受托机构，应避而远之，切莫贪图小便宜，一脚踏入大坑，收益没挣得还落个血本无归。
