【观曜说】新冠疫情期间，公司生产经营严重困难， 可否成为合法解除劳动关系的适当理由？
导读：
2020年伊始，新冠肺炎疫情的迅速蔓延对中国和世界经济的冲击不可谓不大。就在5月12日，全时便利店运营方发布告知函称，受新冠肺炎疫情影响，全时便利店北京区域所有门店将于20日24时结束经营。
笔者在疫情期间收到诸多如“员工薪酬如何发放”、“待岗安排是否合理”、“如何降低疫情期间用工成本”之类的法律咨询。他们其中有些是受疫情影响遭受经济困难的中小企业主，有些是弱势的劳动者。在疫情期间，双方无法达成共识，而在公司经营状况无法好转的情况下，最终可能无奈走向“解除劳动合同”这样的结局。而很多经营困难的用人单位往往直接以“因受疫情影响而生产经营严重困难”为由与劳动者解除劳动合同，这一理由是否构成解除的适当理由，而解雇者及被解雇者在这一特殊时期应关注哪些要点，是本文探讨的内容。
考虑到疫情因素，本文仅讨论的是用人单位单方解除劳动合同的三种情形，而不包括劳动者单方解除劳动合同以及双方协商一致的情形。用人单位单方解除劳动关系又分为过失性辞退（又称即时辞退）、无过失性辞退以及经济性裁员三种方式。疫情本身并不构成解除劳动合同的法定事由，但企业生产经营因疫情而产生困难后纷纷采取诸多应对措施，比如部分企业选择全员辞退，部分选择撤销部分岗位或调整经营模式，以期降低人力成本。然而，用人单位在疫情期间解除劳动合同应注意把握法律尺度，避免因违法解除而承担更高的赔偿金或招致诉累。
一、过失性辞退的相应要点
（一）过失性辞退的概念
劳动合同过失性辞退是指用人单位无须向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为，但前提是劳动者必须存在《劳动合同法》第三十九条所规定的六种法定情形，且用人单位须承担证明责任。由于我国实行的是只有符合法定理由才可解雇的制度，只有在用人单位证明劳动者的行为已经符合了六个法定理由之一的，才可行使过失性辞退的法定权利。
（二）过失性辞退的法定理由
在解除理由方面，由于《劳动合同法》用于规制过失性辞退的某些表述不太确定，比如第三十九条第（二）项中的“严重违反”就是个不太确定的概念，因此，过失性辞退的理由主要限定在依据用人单位的规章制度来进行解除。用人单位在依据第三十九条行使过失性辞退的单方解除权时需要综合考虑以下几个因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否有明显失当的情形；劳动者是否屡劝不改，是否有犯错的“故意”；劳动者是否给用人单位造成重大损害等。
（三）过失性辞退的法定程序
从解除程序上来看，过失性辞退虽然不必提前通知，但作出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续。值得注意的是，根据《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，如用人单位违反法律、行政法规的规定或者劳动合同约定的，工会有权提出意见要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议解释（四）》）第十二条的规定，如果用人单位行使单方解除权但却未事先通知工会，有可能会被认定为违法解除，但在劳动者起诉之前补正的除外。至于没有建立工会的用人单位单方解雇时是否应履行告知工会的义务，司法实践中各地法院对此的看法有所分歧，但某些地方性法规、地方法院的指导意见等文件中对此有明确的规定，因此没有建立工会的用人单位在单方解雇需查询当地特别规定，以履行替代性告知义务。
二、无过失性辞退的相应要点
（一）无过失性辞退的概念
《劳动合同法》第四十条规定，有三种法定情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因疫情影响而生产经营严重困难的企业是否可以适用四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法定事由，是需要考虑的重点。目前全国性的法律法规对该条规定的“客观情况”的规定较为笼统，因此司法实践中，各地劳动仲裁委员会及法院对该条的理解存在分歧。1994年9月5日发布并施行的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条第四款规定“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。该通知的第二十七条指的是用人单位濒临破产或生产经营发生严重困难确需裁减人员的情况。2017年4月24日颁布并施行的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》也对《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”适用情形作出解答，一般包括以下情形：(1)地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；(2)受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的；(3)特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
（二）无过失性辞退的适用
全国人大常委会法工委已将本次新冠肺炎疫情认定为不可抗力事件，然而因疫情影响而生产经营困难，是否构成《劳动合同法》第四十条第三项规定的法定情形，还须谨慎适用。北京三中院于2020年4月就途家在线与员工张某的劳动争议案作出的二审判决中认为，如适用第四十条第三项规定，“需要合同无法履行具有客观性……客观情形的认定外因起主导作用，用人单位的自主决定权相对较弱。而与之不同，因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整以及其他因客观经济情况发生重大变化时用人单位采取的应对举措，即便确产生了单位迁移、资产转移等客观结果，但因系用人单位为追求企业利润而主动采取的适应市场变化的经营行为，故不属于与劳动者在订立劳动合同时无法预见的、不以双方主观意志为转移的‘客观情况’范畴。”另外，北京二中院在2020年3月就阿克瑟夫公司与工程师岗位员工的一系列判决中，认为该公司在全球范围内实施的组织结构调整而撤销部分工程师岗位不属于第四十条第三项规定的情形。由前述案例可以看出，法院对于“客观情况”的认定是趋于严格的，即便企业因客观经济状况发生重大变化采取的一些应对措施，如经营方式由线下调整为线上、撤销某些员工岗位，尤其仅撤销同岗位的某个或某些人时，法院并不会支持企业使用前述理由作为单方解除的上方宝剑。在适用这一解除情形时，需要结合本地的特殊规定和司法实践予以具体分析和认定，否则将存在违法解除的风险。
（三）无过失性辞退的法定程序
从解除程序上看，用人单位在适用该条单方解除时还需注意应经过与员工协商变更劳动合同的法定前置程序。鉴于《关于〈劳动法〉若干条文的说明》已明确排除经济性裁员情形下适用《劳动合同法》第四十条第三项，因此在因疫情影响发生的经营情况恶化而使被解雇员工达到经济性裁员的人数标准时，建议应优先采取经济性裁员的解除方式。
三、经济性裁员的相应要点
（一）经济性裁员的实体理由
《劳动合同法》第四十一条规定，有如下情形且满足人数标准的，用人单位可进行经济性裁员：
1) 依照企业破产法规定进行重整的;
2) 生产经营发生严重困难的;
3) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
4) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（二）经济性裁员的法定程序
按照《企业经济性裁减人员规定》，经济性裁员的程序如下：
1) 提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；
2) 提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；
3) 将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；
4) 向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；
5) 由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。
值得注意的是，如果用人单位未建立工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）或用人单位所在地工会或上级工会征求意见等变通方式来履行告知义务。
(三)经济性裁员中不得裁减的几类人员
用人单位依据《劳动合同法》四十条及四十一条与劳动者单方解除劳动关系时需注意其中有如下几类人员受到特别保护：
一是《劳动合同法》第四十二条规定的享受特别保护的人员：
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
二是《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定不能裁减的人员：
对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工。
上述规定对城市劳动者适用，同样适用于外出务工的农民工劳动者。用人单位按照《关于进一步做好春节后农民工返城服务保障工作的通知》，对于因隔离、留观、治疗或政府采取紧急措施导致农民工暂不能提供正常劳动的，企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣工。
