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【法眼看初创主题月】干股问题之法律面面观

2018-07-30 10:26:09
由 观曜市场部 发表

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一、概念

干股一般是指未出资而取得一定比例的股份或相应的股份分红权的股份。干股并非是法律术语,干股的权利人拥有何种法律地位不能一概而论,应该根据具体情况判断其是否实际取得公司股权,具有股东地位。

二、干股的表现形式

干股的表现形式大致包括以下几种:

  1.权力干股,公司或者股东无偿送给掌握某种公共权力的人股份;

  2.管理干股,公司或者股东无偿送给公司管理者股份;

  3.技术干股,公司或者股东无偿送给公司技术骨干或某种技术诀窍掌握者股份;

  4.信息干股,公司或者股东无偿送给为公司提供经营信息的人股份;

  5.员工干股,公司无偿送给公司员工的股份;

  6.亲友干股,公司股东无偿送给其亲友的股份。


三、干股的类型

1.由其他股东或公司赠与股权而获取股东资格

此类情形下,可以称之为干股股东,此类股东一般凭借其一技之长而为公司或股东青睐,使之愿意为其出资或赠与其股份。同时,此类股东一般在公司章程、出资证明等形式证据上也具备股东资格认定的要件。

2.没有公开身份的干股股东

在现实的经济活动中,一些国家工作人员利用自己职务上的便利条件,以及一些不愿意公开身份,但却掌控公司资源,或对公司的经营活动有重大影响的自然人或法人、采取不投入出资而占有公司股权。其所占有股权的出资并未体现在公司登记或备案的工商材料中,也未体现在公司的股东名册中,而是以他人名义占有公司股权,或干脆用另外的书面协议或仅口头约定享受企业收益。

3.以无形资产出资但没法工商登记,采取“干股”形式

除现金出资以外,《公司法》允许股东以非货币财产出资,比如:机器设备、知识产权、土地使用权等,但“非货币出资”法律限定比较严格,必须是“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”,因此,可以办理工商登记的非货币资产种类非常有限。

这样,就有一部分无形资产虽然有价值,但算不上知识产权,无法合法出资成为股本,变通方法就是“干股”,比如某人以技术入股、商誉出资,或者某人掌握了独特的营销渠道、社会资源、秘方、管理经验等,其他股东认为很有价值,就为他垫付出资,形成干股,但要求把有价值的那部分无形资产带到公司来,股东之间内部有协议,工商登记不显示其内部协议,干股股东表面上和其他股东一样也是货币出资。


四、对于干股的认识误区

现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”,这其实是没有正确认识无形资产的价值。我国公司法规定,知识产权可以作为非货币财产作价出资,但须进行评估。且以知识产权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。如知识产权所有人以该知识产权出资,办理产权转移手续,其有实际出资,有成为公司股东的意思表示,同时公司的对外登记也显示其为股东,则出资人就是公司法意义上的公司股东,具有股东资格,与“干股”无涉。


五、干股的转让

1.实际取得股东资格

对于取得股东资格的干股,如以无形资产出资、其他股东或公司赠与股权的情形。此时,权利人取得股东资格,有权对其所有的股权进行处分,因而有权转让其股份。

2.未取得股东资格

对于仅享有分红权利的干股,权利人实际并非公司的股东,究其根本,其与公司之间存在的是一种债权债务关系,无权对其所持的“股份”进行转让。

3.隐名股东与显名股东如何转让股份

(1)名义股东未经实际出资人同意对外转让股权的效力认定

对于名义股东转让股权的法律效力,法律规定较为明确。如果名义股东未经实际出资人同意擅自将股权转让给他人,则其行为属于无权处分,转让行为在效力上存在瑕疵,若经实际出资人追认则为有效。但是,若第三人善意受让,不知名义股东与实际出资人之间的关系,则第三人受让股权属善意,实际出资人不得主张股权转让无效,但可向名义股东要求损害赔偿。

(2)实际出资人转让股权

第三人明知实际出资人的存在,直接与实际出资人签订股权转让协议。此时,股权的变更登记需要名义股东的配合,如名义股东以工商登记为由提出反对,则需进入股东资格确认程序,确认股东资格后进行变更。如果名义股东没有提出反对意见,则可以认定转让有效。


六、干股的法律风险

(一)对干股股东的风险

1.干股股东既未出资,也未进行工商登记

由于干股股东没有实际出资,也没有进行工商登记,因此其权利、义务以双方签订的干股赠与协议为准,但其对外不具有股东的法律地位。如果双方未签订干股赠与协议或者干股赠与协议具有可撤销、无效、解除情形时,对于这类干股股东而言,其收益权随时可能被终止,法律无法以股东资格去保护其取得收益的权利。

2.干股股东虽未出资,但已进行工商登记

《公司法》第二十七条的规定确立了判断公司出资形式适格性的标准,一是可以估价,二是具有可转让性,三是要具有合法性。一些企业为了回报骨干人才以自己的能力、技术、劳务、资源等为公司作出的贡献,而以赠与干股的方式将骨干登记为股东,享有股东的权利,也承担股东的义务。但前述贡献并非法律认可的出资形式,受赠骨干实际上并未出资,将面临以下法律风险:

(1)被要求全面履行出资义务

《公司法》司法解释三第十三条第一款规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。”

干股股东未出资或未全面出资,在这种情况下,面临补足出资款的风险。

(2)因股东身份承担公司债务

《公司法》司法解释三第十三条第二款规定:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”

干股股东在公司法层面的出资义务并不能因“不用实际出资”的约定而免除。这种约定实质只是一种内部约定,一旦公司对外发生债务纠纷,债权人可以要求干股股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,或在执行阶段将干股股东追加为被执行人。

(3)因出资不实被解除股东资格

《公司法》司法解释三第十七条规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”

如果干股股东经催告后仍未履行出资义务,公司可以股东会决议的形式解除干股股东的股东资格,将干股股东除名。

(二)对公司的风险

1.对公司融资和上市的风险

对于准备投资公司的投资人,如其认为被赋予干股的股东对公司的价值与其持有的股份并不匹配,会导致投资人不看好公司的前景,引发投资人投资缩水或者取消投资计划。我们知道,干股股东拥有的的营销渠道、社会资源等存在临时性及不确定性,其商誉和管理经验也并非一劳永逸不可替代,对公司的价值也就难以量化。所以对于引进干股股东的态度应当相当谨慎,或者在前期给予其比例较小的股份后察言观色,从公司现实运营的角度出发判断其价值,避免在开始就授予其大量股份导致难以退出的情形发生,同时易造成融资困难的法律风险,将投资人的资本“拒之门外”。另,公司上市对公司股东将进行严格核查,监管机构要求对股东身份、股东资格、股东出资等信息进行全面披露,干股股东的存在易成为公司上市时的绊脚石,建议公司在上市前,对存量的干股股东进行清退,以便顺利踏入资本市场的舞台。

2.可能涉及刑事犯罪的风险

2007年7月8日,最高人民法院、最高人民检察院出台了 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,规定:“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。”换言之,公司和股东若授予公职人员干股,有触犯单位行贿罪和行贿罪的风险。


七、干股落地的变通方式

对于一些科技类、管理类或其他技术密集的创业企业,为了留住人才,建议采取股权激励的方式。受激励对象往往都是对企业贡献较大的技术性、管理性人才或者其他核心人员,实施股权激励后,他们与公司不仅仅是劳动关系,还有望与老板一样取得利润分红,更加具有吸引力,同时可以规避上述干股的法律风险。因股权激励获得的干股,其权利会受到一定的限制,比如股权转让限制,业绩的最低要求,较长的工作年限等等,不过其仍是更为理想的变通方式。


 


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