【观曜说】公司设立协议中约定的违约金高于实际损失时应如何确定?

导读：发起人未按公司设立协议出资构成违约时，如违约方向人民法院主张违约金过高而要求予以调整的，则人民法院以实际损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情确定违约金金额。

作者：【孙睿婕Stephanie Sun】（北京观曜律师事务所）

裁判要旨

发起人未按公司设立协议出资构成违约，该争议性质属于合同争议，应按照《合同法》及其司法解释承担违约责任。按照《合同法》及其司法解释的规定，当事人可以约定违约金数额，也可以约定因违约产生的损失赔偿额。在违约方申请法院调减违约金数额的前提下，若违约金金额高于实际损失百分之三十的可以认定为过高，人民法院可依申请酌定核减违约金数额。

案情简介

1.北京新华安通科技发展有限公司（以下简称“新华安通公司”）与南通威尔斯服装有限公司（以下简称“威尔斯公司”）同意成立合资公司，并于2014年3月18日签订《合资公司合同》。

2.双方在《合资公司合同》中约定注册资本为1000万元，新华安通公司出资300万元（威尔斯公司代垫），威尔斯公司出资700万元。合同中未明确约定出资的具体时间。

3.《合资公司合同》约定违约方除应累计缴付应缴出资额百分之五的违约金外，守约方有权终止合同并要求违约方赔偿损失。

4.威尔斯公司在一审及二审庭审中均明确表示不再愿意出资。新华安通公司主张威尔斯公司给付50万元违约金，并赔偿各项损失5万元。

5.二审法院认为，威尔斯公司构成违约。依据合同约定，威尔斯公司应承担35万元违约金。因威尔斯公司向法院申请调减违约金，二审法院综合考虑项目种类、当事人的过错程度、合同履行阶段、为订立及履行合同所需支出的成本等因素，酌情确定违约金数额为5万元。

6.二审法院认为违约金已足以弥补其损失，依照规定，违约金与损失赔偿不得同时主张，故变更一审法院的第二项判决，即将威尔斯公司“给付新华安通公司损失人民币5000元”变更为“给付北京新华安通科技发展有限公司违约金50000元”。

裁判要点

1.二审法院依据《合同法》第一百一十四条第二款，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，且依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十九条，当事人主张违约金过高而予以调整的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决；违约金金额高于实际损失30%的，可以认定为过高。

2.结合《合同法司法解释二》第二十八条之规定，对于同一违约事实，违约金不应超过实际损失，而当事人同时主张违约金和损失赔偿的，人民法院不予支持。

律师点评

1.我国司法实践中对于违约责任所采的一般原则是补偿为主，惩罚为辅。因此，如违约方主张调低合同中所约定的惩罚性违约金数额，人民法院很可能会在综合考虑实际损失等因素的基础上对违约金数额予以核减。

补偿性违约金，是指违约金数额与实际损失金额相当。惩罚性违约责任，通常在法律明确规定的特殊情况下，通常是一方存在恶意欺诈行为时才可适用。

2.鉴于违约金标准与违约行为产生的实际损失密不可分，因此，如约定的违约金数额低于实际损失的，违约方可请求增加，且增加后的数额不应超过实际损失额；如约定的违约金数额过高，违约方也可请求减少，且核减后的违约金应足以弥补实际损失。出于前述原因，守约方应承担实际损失的举证责任。

3.按照《合同法司法解释二》第二十九条的规定，约定的违约金过高的一般标准是“超过损失的百分之三十”，人民法院一般会据此判断违约金数额是否过高。

4.本案中，虽然双方发起人在《合资公司合同》中同时约定了违约金和损失，但由于违约金标准过高，且法院核减后的违约金数额已足够弥补实际损失，因此二审法院对于损害赔偿的主张并未予以支持。这种审判观点与《合同法司法解释二》第二十八条的规定相一致。据此推断：在法院依申请调整违约金数额后，就同一违约事实同时请求损害赔偿的，人民法院一般不予支持。

相关法律规定

1.《中华人民共和国合同法》（1999年10月01日生效）

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（2009年05月13日生效）

第二十八条 当事人依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

法院判决

第一，涉案《合资公司合同》性质上属公司设立协议，但在公司设立之前，该合同系属平等主体之间就设立行为所达成的一致意思表示，在发起人之间具有法律约束力，应遵守《合同法》的一般规则。

第二，在本案诉至一审法院之前，威尔斯公司即在电话中明确表示不再愿意出资，理由是“风险太大”。其在2014年3月18日与新华安通公司签订《合资公司合同》后，在不到两个月的时间内即以“风险太大”为由拒绝出资，显然违反了合同约定，构成违约。

第三，关于违约责任，根据《合资公司合同》的约定，违约金应为35万元。依照《合同法司法解释二》第二十九条的规定，本案中违约金金额高于实际损失的30%，可以认定为过高，同时结合该解释第二十八条之规定，对于同一违约事实，当事人不得同时主张违约金和损害赔偿。

第四，考虑到新华安通公司住所地在北京市，而拟设立的合资公司注册地在江苏省如东县，双方为考察项目、洽谈合同必然会产生交通、人力、通讯等费用的合理支出，威尔斯公司应予承担。二审法院综合考虑项目种类、当事人的过错程度、合同履行的阶段、为订立及履行合同所需支出的成本等因素，结合新华安通公司所主张的损失金额，酌情确定违约金金额为5万元。

第五，对新华安通公司主张的损失部分，鉴于违约金已足以弥补新华安通公司的损失，且依照法理，违约金与损失不得同时主张，故不予支持。

案件来源

江苏省南通市中级人民法院，北京新华安通科技发展有限公司与南通威尔斯服装有限公司公司设立纠纷二审民事判决书，【（2015）通中商终字第0036号】。